"YEŞİL ALAN, CAMİ YERİ, OKUL YERİ" GİBİ KISITLAMALARA KARŞI DAVA YOLU AÇILDI.

Kelime anlamı iyelik, sahiplik olan mülkiyet, Anayasanın koruma altına aldığı temel hak olarak karşımıza çıkar. Bir şeye malik olan kimse hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir[1]. Bu sebeple mülkiyet hakkı eşya üzerinde en geniş yetkileri sağlayan ayni nitelikte bir haktır. Temel haklardan biri olan mülkiyet hakkı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ilk metninde yer almayıp sonradan dâhil edilmiştir. Anayasanın 35. Maddesi uyarınca hüküm altına alınan bu hakka müdahale yapılabilmesi ancak kamu yararı ve genel çıkarlar doğrultusunda mümkündür. Toplumun genel çıkarlarıyla bireyin temel haklarının korunması arasında adil bir denge olmalı, birey olağandışı ve aşırı yük altına sokulmamalıdır. Müdahalenin bu denge kapsamında hakkaniyete uygun bir şekilde yapılabilmesi için hem amaçla orantılı hem de amaca elverişli olmalıdır[2]. Mülkiyet hakkını sınırlandıran bu müdahalenin hukuki dayanağı olan Anayasanın 35. Maddesi hakkın toplum yararına aykırı olarak kullanılamayacağını düzenlemiştir.  Kamu yararına yapılan bu vurgulama devamında bizi kamulaştırma kavramına götürmektedir.

Kamulaştırma, Anayasanın 46. Maddesi uyarınca; Devlet ve kamu tüzelkişilerinin kamu yararının gerektirdiği hallerde, karşılığını peşin ödemek şartıyla özel mülkiyette bulunan taşınmaz bir malın tamamına veya bir kısmına, kanunda gösterilen esas ve usullere göre zorla el atmak olarak düzenlenmiştir. İdare, ancak görevli kılındığı kamu hizmetlerinin ve teşebbüslerin yürütülmesinde ihtiyaç duyduğu taşınmaz malları elde etme konusunda yetkilendirilmiştir. Kamulaştırma bedeli için yeterli ödenek temin edildikten sonra yetkili merciler tarafından kamu yararı kararı alınır. Bu karara göre kamulaştırılacak taşınmaz belirlenir ve kamulaştırma kararı verilir. Yukarıda da bahsettiğimiz müdahalenin denge hususu taşınmaz malikinin kamu yararı nedeniyle katlanmak zorunda olduğu fedakârlığın karşısında taşınmazın bedeli ödenmek suretiyle oluşturulmaya çalışılmıştır. Kamulaştırma Kanunu 8. Maddesi gereğince satın alma usulü öncelikle uygulanır. Taşınmazın satın alma yoluyla elde edilmesinin mümkün olmaması halinde İdare, taşınmazın bulunduğu yerdeki asliye hukuk mahkemesine başvurarak kamulaştırma bedelinin tespitini talep eder. Belirlenen bedelin ödenmesi ile taşınmazın İdare adına tapuda tescile karar verilmesi üzerine malike yapılacak tebligattan, tebligatın yapılamaması halinde tebligat yerine geçmek üzere gazete ile yapılacak olan ilandan itibaren 30 gün içinde, taşınmaz maliki idari işlem olan kamulaştırma işleminin hukuka aykırılığını ileri sürerek idari yargıda iptal davası açabilir[3]. Usulüne uygun olarak gerçekleştirilen kamulaştırma işlemleri dahi taşınmaz malikinin mallarının masuniyetine riayet edilmesi hakkını kimi zaman zedeleyebilmektedir. Bu anlamda idareye güven ilkesinin sağlanması ve korunması önem taşımaktayken İdare karşımıza kamulaştırmasız el atma kavramıyla karşımıza çıkmaktadır.

 

Kamulaştırmasız el atma, İdarenin usulüne uygun olarak alınmış bir kamulaştırma kararı olmaksızın ve de geçici işgal koşulları da bulunmadığı halde özel mülkiyette bulunan bir taşınmaza el atması, el koymasıdır. Kamulaştırmasız el atmaya; İdarenin, özel mülkiyette bulunan taşınmazlara kişinin mülkiyet hakkını kısıtlayacak şekilde müdahale etmesidir de diyebiliriz. Bu müdahale, herhangi bir yasal dayanağı bulunmaksızın fiilen el atma şeklinde olabileceği gibi, el atmanın yasal bir dayanağı bulunmakla beraber mülkiyet hakkının vermiş olduğu yetkilerin kullanılmasının uzun süre kısıtlanmasına yol açacak tarzda hukuken al atma şeklinde de karşımıza çıkabilir[4].

Hukuka uygun kamulaştırmasız el atma yani hukuki el atma; yasaların verdiği yetkiye dayanılarak mülkiyet hakkının malik tarafından kullanılmasının uzun süre engellenmesi sonucuna yol açan müdahaledir. Hukuki el atmanın en yaygın uygulama şekli uygulama imar planları ile mülkiyet hakkına müdahale edilmesidir. İdarenin usulüne uygun olarak bir kamulaştırma kararı almasına gerek olmadan özel mülkiyetteki taşınmazların belli bölümlerine el atması bazı hallerde yasal olarak mümkün kılınmıştır. 3194 sayılı İmar Kanununun 18. Maddesi uyarınca; İdare, imar sınırı içinde bulunan arsa ve arazileri, maliklerin ve diğer hak sahiplerinin muvafakati aranmaksızın imar planına uygun ada ve parsellere ayırmaya yetkili kılınmıştır. Bu şekilde yapılacak düzenleme sonucunda düzenlemeye tabi tutulan arsa ve arazilerin belli bir kısmının, bu düzenleme sonucu değerlerinde meydana gelecek değer artışı karşılığında, bir defaya mahsus olmak üzere düzenleme ortaklık payı olarak ayrılması düzenlenmiştir. Düzenleme ortaklık payları, kamu yararı gözetilerek düzenlemeye tabi yerlerin gereksinimi olan yol, meydan, park, otopark, yeşil alan, karakol gibi umumi hizmetler için kullanılacak ve tesis edilecek başka amaçlarla kullanılamayacaktır.[5] İmar Kanunu, arazi ve arsa düzenlemesi kapsamında düzenleme ortaklık payının düşülmesi el atma niteliğinde değildir. Herhangi parselden bir defadan fazla düzenleme ortaklık payı alınmaz. Düzenleme ortaklık paylarının toplamı umumi hizmetler için, yeniden ayrılması gereken yerlerin alanları toplamından az olduğu takdirde, eksik kalan miktar yetkili mercilerce kamulaştırma yolu ile tamamlanır.  

Yine “3194 sayılı İmar Kanunu uyarınca, bir taşınmazın imar planında yol, park, okul veya yeşil alan gibi kamu hizmetlerine ayrılması nedeniyle malikin tasarrufunun kısıtlanması, kamulaştırmasız el atma kabul edilmemekte iken; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 15.12.2010 gün ve 2010/5-662 esas, 2010/651 sayılı kararı da gözetilerek, 1/1000 ölçekli onaylı imar planında yol, park, yeşil saha ve okul alanı ve benzeri nedenlerle kamusal hizmete tahsis edilen yerlerin, 3194 sayılı Kanunun 10. Maddesinin amir hükmü uyarınca, 1/1000 ölçekli uygulama imar planın kesinleştiği tarihten itibaren 5 yıl içerisinde ilgili idarelerce ayrılma amacına uygun olarak kamulaştırma görevinin yerine getirilmemesi ve malikin mülkiyet hakkının süresi belirsiz şekilde kısıtlanması nedeniyle bedeli ödenmelidir yönünde uygulama başlatılmıştır[6].” Böylelikle ilk kez kamulaştırmasız el koymanın hukuki el koymalarda da söz konusu olabileceği belirtilmiştir.

YHGK’nın 15.12.2010 tarihli bu kararında; bir kişinin taşınmazına eylemli olarak el atılıp tamamen veya kısmen kullanılmasına engel olunmasıyla imar uygulaması sonucu o kişinin mülkiyetinde olan taşınmaza hukuken kullanmaya engel sınırlamalar getirilmesi arasında sonucu itibari ile bir fark bulunmadığı, her ikisinin de kişinin mülkiyet hakkının sınırlandırılması anlamında aynı sonucu doğurduğu açıklanmıştır. Uzun yıllar programa alınmayan imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas usulüne gitmeyen İdarenin, malikin taşınmaz üzerindeki tasarruf hakkını belirsiz bir süre için kullanılamaz hale getirdiği, taşınmaz malikinin mülkiyet hakkının özünü ihlal eden bir müdahalede bulunduğu açıktır. Özetle, taşınmaz üzerinde yapılan imar planı neticesinde, yeşil alan, cami yeri, okul yeri gibi mülkiyet hakkınız sınırlayıcı şerhlerin olması durumunda vatandaş artık çaresiz kalmayacak, buna karşı dava yoluyla en azından taşınmazının bedelini, idareden isteyebilecektir.

Anayasa’nın 2. Maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik” tir. Kanun düzenlemelerinin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması gerekir[7]. Belirlilik ilkesi kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koyucu tedbirleri içinde barındırır. Bu sebeple idari işlemler önceden öngörülebilir, tahmin edilebilir olmalıdır.

İdareye güven ilkesi ve idari işlemlerin kanuniliği ilkesi kapsamında YHGK anılan kararı ile uygulama alanı bulan hukuki el atma, 6487 sayılı Kanunun 21. Maddesiyle 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun geçici 6. Maddesinde değişiklik yapılarak ilk kez kanunla düzenlenmiştir. Bu değişiklik daha sonra çıkarılan 6745 sayılı Kanunun 33. Maddesiyle 2942 Kamulaştırma Kanununa eklenen Ek Madde 1 kapsamında ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

“EK MADDE 1- Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılır ve bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazlar ilgili idarelerce kamulaştırılır veya her hâlde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılır/yaptırılır. Bu süre içerisinde belirtilen işlemlerin yapılmaması hâlinde taşınmazların malikleri tarafından, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesindeki uzlaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamlandıktan sonra taşınmazın kamulaştırmasından sorumlu idare aleyhine idari yargıda dava açılabilir.

Birinci fıkra uyarınca dava açılması hâlinde taşınmazın ya da üzerinde tesis edilen irtifak hakkının dava tarihindeki değeri, mahkemece; bu Kanunun 15 inci maddesine göre bilirkişi incelemesi yapılarak, taşınmazın hukuken tasarrufunun kısıtlandığı veya fiilen el konulduğu tarihteki nitelikleri esas alınmak suretiyle tespit edilir ve taşınmazın veya hakkın idare adına tesciline veya terkinine hükmedilir.

Bu madde kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılacak dava ve takiplerde, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesinin üçüncü, yedinci, sekizinci ve on birinci fıkra hükümleri, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılan ancak henüz karara bağlanmayan veya kararı kesinleşmeyen davalara bu madde hükümleri, kesinleşen ancak henüz ödemesi yapılmayan kararlar hakkında ise geçici 6 ncı maddenin üçüncü, sekizinci ve on birinci fıkra hükümleri uygulanır.

Bu Kanunun geçici 6 ncı maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca ayrılması gereken yüzde iki oranındaki ödenekler, yüzde dört olarak ayrılır. İlave olarak ayrılan yüzde iki oranındaki ödenekler, münhasıran bu ek madde ile geçici 11 inci ve geçici 12 nci maddeler kapsamında yapılacak ödemelerde kullanılır. Yapılacak ödemelerin toplam tutarının ilave olarak ayrılan ödeneğin toplamını aşması hâlinde, ödemeler, en fazla on yılda ve geçici 6 ncı maddenin sekizinci fıkrası hükmüne göre yapılır[8].”

Taşınmaz maliki, bu maddeyle düzenleme altına alınan sürenin geçmesine rağmen imar planının fiilen hayata geçirilmemesi sebebiyle mülkiyet hakkından özüne uygun yararlanma imkânı kalmadığından İdare aleyhine idari yargıda dava açmadan önce İdareye karşı kamulaştırma veya imar planı değişikliği talebinde bulunmalıdır. Yani el atılan taşınmazların beş yıllık süre içerisinde kamulaştırılacağı veya imar planı değişikliği yapılacağı hüküm altına alınıp bu düzenlemenin yerine getirilmemesi durumunda da malikin dava açma hakkını kullanmadan önce uzlaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamlaması gerektiği ifade edilmiştir.

Bütün bu düzenlemeler ışığında; Anayasada temel hak olarak düzenlenen mülkiyet hakkının kısıtlanmasına neden olan müdahalelere karşı yargısal koruma sağlanmıştır diyebiliriz. Ancak kamulaştırmasız el atma karşımıza Anayasanın 46. Maddesinin getirdiği hükümlerin arkasından dolanarak karşımıza çıkar ve kamulaştırmasız el atmanın bir görünümü olan hukuki el atma kavramı, her ne kadar taşınmaz malikinin hakkının ihlalini engellemek için kanunlaştırılmış olsa da kanunu arkadan dolanmayı meşrulaştırır mı sorusunu da akıllara getirmektedir.  Hukuk kuralları uygulamada olanı değil olması gerekeni, ideali yansıtmalıdır. Bu sebeple hukukun üstünlüğünün egemen olduğu demokratik toplumlarda mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin keyfilikten uzak, hukuk devleti ilkesiyle bağdaşan nitelikte belirlilik ve öngörülebilirlik kapsamında olması gerekir.